Høyesterett gir utbyttesmell for norsk selskap med Sveits-avlegger – med tre mot to stemmer

Kjernen i saken Høyesterett avgjorde torsdag, er at det norske selskapet Elopak hadde et datterselskap i Sveits, som fungerte som «konsernspiss». Der hadde det i flere år nytt godt av et særskilt sveitsisk skatteregime, som innebærer at selskaper med store deler av inntektene sine fra andre land enn Sveits kun trenger å betale 10 prosent selskapsskatt.

Å hente hjem utbytte fra et slikt datterselskap er en effektiv metode for å unnslippe norsk skatt. De norske reglene tar høyde for dette, og har derfor en paragraf som sier at utbytte som ellers ville falt inn under fritaksmodellen likevel blir skattepliktig, dersom det kommer fra et selskap hjemmehørende i et «lavskatteland» utenfor EØS.

Byttet frivillig

I alle årene Elopak hørte inn under det sveitsiske lavskatteregimet, ble det ikke utbetalt utbytte til morselskapet i Norge. Hadde de gjort det, ville den vært skattepliktig.

I 2010 besluttet imidlertid selskapet å frasi seg retten til den ekstra lave skatten i Sveits. Dermed ble det i stedet beskattet etter den ordinære Sveits-satsen på 20 prosent. Dette er en tilstrekkelig høy sats til at selskapet, i utgangspunktet, kommer utenfor den særskilte regelen for lavskatteland. Og dermed inn under den norske fritaksmetoden, som gjør utbytte til et morselskap skattefri.

Straks man var kvitt lavskatteland-stempelet, gikk Elopak i gang med å utbetale utbytte. Foranledningen var at man ønsket å flytte hele virksomheten hjem til Norge, noe som ble gjennomført i 2015. I en styreprotokoll fremkommer det at selskapet «has decided to change from ‘Mixed Company’ taxation to ‘Ordinary’ taxation for the purpose of Dividend distribution to our Norwegian Mother Company».

I to runder ble det utbetalt til sammen 200 millioner forsøksvis skattefrie kroner.

Åpner for tilpasning

Staten anførte ikke at dette skulle behandles etter gjennomskjæringsregelen. Derimot mente staten at man ved vurderingen av lavskatteland-begrepet skal se bort fra at selskapet frivillig har valgt en høyere skattesats.

Elopak anførte at dette ville være i strid med legalitetsprinsippet, ettersom verken ordlyden eller forarbeidene har nevnt en slik tolkning. Flertallet i Høyesterett er ikke enig. Førstvoterende Ingvald Falch erkjenner riktig nok at skattelovens ordlyd «trekker i retning av at beregningen skal bygge på de skattereglene selskapet rent faktisk er skattlagt etter». Men videre:

«Men dette synspunktet tar ikke hensyn til at datterselskapet i så fall kan tilpasse seg. Det kan velge lavskatt noen inntektsår, typisk når utbytte ikke utdeles, og høyskatt andre inntektsår, typisk når utbytte utdeles. Derved kan resultatet etter omstendighetene bli at datterselskapets inntekter opptjenes i år med lavskatt, mens utbyttet utbetales i år med høyskatt. Aksepteres en slik tilpasning, kan resultatet bli at inntektene ikke blir skattlagt eller bare lavt skattlagt. Dette vil være i strid med lavskatteland-unntakets formål.

Mitt syn er etter dette at det er best i samsvar med en avveining av samtlige rettskildefaktorer at datterselskapets valg om å la seg skattlegge høyt, ikke er avgjørende uten videre.»

Flertallet lander dermed, i likhet med underinstansene, på at Elopak fortsatt skal sies å ha hentet utbyttet fra et lavskattland, selv om det i de aktuelle årene frivillig betalte nok skatt til å komme klar av lavskattland-definisjonen.

Legalitetsprinsippet

Dette er i lys av legalitetsprinsippet i skatteretten en for liberal tolkning, mener mindretallet, inkludert rettsformann Aage Thor Falkanger. Annenvoterende Borgar Høgetveit Berg legger avgjørende vekt på lovens ordlyd, som er:

«Som lavskattland regnes land hvor den alminnelige inntektsskatt på selskapets eller innretningens samlede overskudd utgjør mindre enn to tredjedeler av den skatten selskapet eller innretningen ville ha blitt ilignet dersom det/den hadde vært hjemmehørende i Norge.»

Berg skriver:

«Om regelen ikkje blir tolka utvidande, vil det kunne opne for skatteplanlegging. Omsynet til å motverke skattetilpassing kan etter mitt syn likevel ikkje reparere ein manglande heimel. Eit ynske om å spara skatt kan ikkje i seg sjølv bera ei utvidande tolking. Vedtaket byggjer ikkje på omgåingsregelen i skattelova § 13-2. Samstundes ligg det på hi sida føre rettstekniske omsyn mot ei utvidande tolking. Ei utvidande tolking reiser ei rekkje nye spørsmål, til dømes korleis den alternative skatteordninga må vera utforma, kor mange som må velja å 14 nytte henne, om skattytaranes val skal vurderast isolert for kvart inntektsår, og så bortetter. Det er etter mitt syn ei lovgjevaroppgåve å ta stilling til dette.»

Elopak anførte for øvrig også at skatteloven måtte tolkes i tråd med diskrimineringsreglene i EØS-retten, ettersom Sveits er tilknyttet EFTA-konvensjonen. Dette avviser Høyesterett enstemmig, under henvisning til at Sveits ikke er med i EØS, kun EFTA.

– Staten er fornøyd med at Høyesteretts flertall var enig med staten i begge spørsmål, sier Ida Thue, som prosederte saken for Regjeringsadvokaten.

Morten Goller fra Wiersholm opplyser at Elopak ikke ønsker å kommentere avgjørelse.

Høyesteretts dom finner du her.