Dette er kjernen i storkammersaken Høyesterett behandler neste uke

Tiltalte i saken Høyesterett nå skal behandle i storkammer, er en iraner, som for noen år tilbake ble dømt for oppbevaring og transport av hasj og marihuana, falsk forklaring og dokumentfalsk. Han ble deretter varig utvist fra Norge, og sendt til Iran.

Tross innreiseforbudet ble han i 2022 tatt for ruspåvirket kjøring i Moss. Både tingretten og lagmannsretten har senere dømt mannen til fengselsstraff for brudd på innreiseforbudet. Det spesielle er at mannen, etter at han ble utvist, har giftet seg med en norsk kvinne, og bosatt seg i Sverige.

Spørsmålet er nå om innreiseforbudet fortsatt gjelder, eller om det er blitt utvisket av EØS-rettens regler om fri bevegelse for familiemedlemmer av norske statsborgere. Påtalemyndigheten har tidligere anført at EØS-retten bare kan gi mannen rett til innreise i EØS-stater der han ikke fra før er ilagt innreiseforbud.

Høyesterett ba i fjor EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse, og den kom i sommer. EFTA-domstolen mente mannen ikke kunne nektes å reise inn i Norge, så lenge han er gift med en norsk kvinne. I hvert fall ikke uten en konkret vurdering av om han medfører en sikkerhetsrisiko.

Påtale ber om opphevelse

En uvanlig utvikling siden da, som fremkommer av sluttinnleggene, er at påtalemyndigheten nå ber om at lagmannsrettens fellende dom oppheves. Riksadvokaten aksepterer EFTA-domstolens avgjørelse om at tiltalte hadde rett til å reise inn i Norge.

Det gjør derimot ikke Justis- og beredskapsdepartementet, som i utgangspunktet ikke er part i saken. Staten deltar likevel, etter særregelen om for saker som reiser spørsmål om internasjonal rett overstyrer norsk lov.

I sluttinnlegget skriver Regjeringsadvokaten:

Høyesterett tar selvstendig stilling til hvordan direktivet skal forstås og anvendes, men skal legge «stor vekt» på hva EFTA-domstolen har uttalt. EFTA-domstolens forståelse av EØS retten kan ikke fravikes uten at det foreligger «gode og tungtveiende grunner» for det (...) Staten vil peke på noen relevante momenter for vurderingen av hvordan direktivet skal 
forstås og anvendes i en retursituasjon, herunder rekkevidden av homogenitetsprinsippet, alminnelige EU/EØS-rettslige tolkningsprinsipper og mulige innvendinger mot et prinsipp om "homogenitet i resultat".»

Departementet anfører også at ettersom mannen ikke hadde avledede EØS-rettigheter da innreiseforbudet ble vedtatt, så er det uansett ikke grunnlag for å anse vedtaket som ugyldig av den grunn at han i ettertid har fått avledede EØS-rettigheter.

– Lovlig

– Avgjørelsen fra EFTA-domstolen er i tråd med det vi har anført, nemlig at innreiseforbudet fattet etter nasjonal rett mistet rettsvirkning fra det tidspunkt han ble omfattet av EØS-regelverket. Hans innreise til Norge var lovlig, og han har derfor ikke overtrådt noe straffebud, sa advokat Maral Houshmand, som representerer iraneren, til Rett24 i sommer.

I avgjørelsen skrev EFTA-domstolen:

«EFTA-domstolen peker på at å tillate tiltak som begrenser retten til innreise og opphold for en EØS-borger eller et familiemedlem begrunnet i et brudd på nasjonal utlendingslovgivning, uten en vurdering av vedkommendes personlige atferd eller av den eventuelle trussel vedkommende kan utgjøre mot kravene til offentlig orden eller offentlig sikkerhet, ville være å gjøre utøvelsen av retten til fri bevegelighet til gjenstand for en begrensning som hverken er fastsatt i EØS-avtalen eller i direktivet.»

For Høyesterett hevder tiltalte at EØS-avtalen – og da i første rekke Unionsborgerdirektivet – ga ham rett til å reise til, og oppholde seg i, Norge, siden ektefellen er EØS-borger.

Unionsborgerdirektivet

Det sentrale i saken er at EFTA-domstolen tolker Unionsborgerdirektivet videre enn EU-domstolen gjør. Høyesterett har i en pressemelding oppsummert spørsmålet slik:

«Direktivet gir utvilsomt tiltalte rett til å følge ektefellen til Sverige. Spørsmålet er om han også har rett til å følge henne tilbake til Norge, altså til ektefellens hjemstat. I EU ville han hatt rett til det. Men der følger rettigheten ikke av direktivet, men av en regel i Traktaten om EUs virkemåte. Den regelen gjelder ikke i EØS. EFTA-domstolen har kommet til samme resultat som det som gjelder i EU, men da ved å tolke Unionsborgerdirektivet annerledes enn i EU. »

Dommen vil kunne sette den rettskildemessige betydningen av EFTA-avgjørelser på spissen, og professor Halvard Haukeland Fredriksen skrev onsdag en kommentar om dette aspektet her på Rett24. I artikkelen skriver han:

«Høyesterett bør benytte anledningen til å drøfte om EFTA-domstolens syn må tillegges større vekt her enn i tilfeller som «bare» handler om å tolke felles EU/EØS-regelverk i tråd med EU-domstolens EU-rettslige tilnærming.

Et annet rettskildespørsmål som Høyesterett bør drøfte, er om vekten av EFTA-domstolens uttalelse i saken er større på punkter hvor den bygger på tidligere tolkningsuttalelser (Gunnarsson, Jabbi, Campbell) enn på punkter hvor den bryter ny mark. I forlengelsen av dette: Har det betydning for gjennomslagskraften om det er tale om rettspraksis som har vunnet tilslutning fra andre avtaleparter og domstoler i EØS?»

Det er satt av tre rettsdager til saken, med oppstart onsdag 22. januar.