Godtar sannsynlighetsovervekt som beviskrav i straffesak om ulovlig innreise

Høyesterett avsa mandag dom i en sak som er en slags oppfølger til en storkammerdom fra i fjor vår. Temaet er straff for brudd på innreiseforbud. I storkammersaken hadde en utvist iraner returnert ulovlig, men i mellomtiden hadde han giftet seg med en svensk statsborger.

Spørsmålet var om EØS-retten da ga ham en oppholdsrett som trumfet innreiseforbudet. Svaret ble ja, og dermed kunne han ikke straffes for ulovlig innreise. Et spørsmål denne saken ikke berørte, var hvilket beviskrav som skal legges til grunn i saker som dette. Må påtalemyndigheten bevise utenfor enhver rimelig tvil at utlendingen ikke har rett til familiegjenforening?

Straff eller sivil?

Saken er satt på spissen fordi en utvist utlending, en marokkaner, har returnert ti Norge fra Spania. Der har han giftet seg med en norsk statsborger bosatt i Norge. Han hevder nå at han, lik iraneren i storkammersaken, har ervervet EØS-rett til innreise, og derfor ikke kan straffes.

Høyesterett har imidlertid satt noen vilkår for å falle inn under dette unntaket for folk som har giftet seg til opphold. Det holder ikke at man er gift med en EØS-borger, det må også ha blitt etablert et visst samliv. Og dermed har spørsmålet oppstått om hvor mye de to har sett til hverandre. Marokkaneren har oppholdt seg i Spania, der han har fått besøk av sin norske ektefelle. Men hvor ofte og hvor lenge?

Påtalemyndigheten mener besøkene har vært så få at mannen ikke har opparbeidet noen avledet EØS-rettslig oppholdstillatelse. Og da er spørsmålet: Må dette bevises utenfor enhver rimelig tvil, etter strafferettslige prinsipper? Eller holder det med sannsynlighetsovervekt?

Lagmannsretten landet på det første, og skrev:

 «Påtalemyndigheten har bevisbyrden for straffskyld … . Etter lagmannsrettens vurdering kan verken HR-2019-2400-A eller annen høyesterettspraksis forstås slik at det i en straffesak som nærværende er gjort noen innskrenkninger i påtalemyndighetens bevisbyrde. Det er således påtalemyndigheten som må føre bevis for at samtlige straffbarhetsvilkår foreligger, og at tiltalte ikke har opparbeidet seg avledede rettigheter etter EØS-retten … .»

Høyesterett endrer

Ettersom lagmannsretten ikke fant å kunne utelukke mannens forklaring om hyppigheten og lengden på ektefellens opphold i Spania, ble hans forklaring lagt til grunn. Påtalemyndigheten anket, og fremholdt at retten til innreise etter EØS-retten er et sivilrettslig spørsmål, som må følge sivilrettslige bevisregler. Det er Høyesterett enig i. Førstvoterende Tonje Vang skriver:

«Dersom straffesaken om brudd på innreiseforbudet skal bygge på det strengere strafferettslige beviskravet, kan resultatet bli at den som neglisjerer et forvaltningsrettslig gyldig innreiseforbud, ikke kan straffes. Eventuelle nye innreiser i strid med et gyldig forbud vil heller ikke kunne straffes, samtidig som forvaltningen fortsatt kan håndheve vedtaket gjennom tvangsreturer. Dette vil gi dårlig sammenheng i regelverket og svekke utlendingsforvaltningens effektivitet.

Lovgiver har i Prop. 181 L (2012–2013) om heving av strafferammen ved brudd på innreiseforbud fremhevet nettopp behovet for en effektiv utlendingsforvaltning. Departementet forventet at strengere straff ville ha en preventiv effekt, og pekte på at slike brudd undergraver en regulert innvandring. Det ble vist til at problemet var økende og ressurskrevende, blant annet på grunn av gjennomføring av tvangsreturer, se proposisjonen side 15 og 17.

Etter min mening tilsier derfor systemhensyn og hensynet til forvaltningsrettens effektivitet at spørsmålet om vilkårene for en avledet EØS-rett er oppfylt, bør vurderes etter det samme beviskravet – sannsynlighetsovervekt – uavhengig av prosessform og tidspunktet EØS-retten oppstår.»

Halvard Helle er fast forsvarer i Høyesterett. (Foto: Ole Berg-Rusten/NTB)

– Bekymringsfullt

– Høyesterett har med dette senket beviskravet for faktiske omstendigheter som ligger til grunn for domfellelse i en meget alvorlig straffesak. Slik sett står dommen i et markant spenningsforhold til uskyldspresumsjonen, sier Halvard Helle, som har representert marokkaneren i Høyesterett.

Aktors straffepåstand har vært ett års fengsel. Ettersom Høyesterett mener lagmannsretten har brukt feil beviskrav, blir den frifinnende dommen opphevet. Saken må dermed behandles på nytt. 

– Det er meget viktig at domstolene praktiserer beviskravet i straffesaker strengt. I denne saken har Høyesterett for første gang lagt avgjørende vekt på effektivitetsbetraktninger på et bestemt livsområde, noe som er bekymringsfullt, sier Halvard Helle.

Årsaken til at mannen i sin tid ble utvist fra Norge, var at han hadde brukt en rekke forskjellige falske identiteter til å søke opphold, både i Norge, Spania og Finland.

Dommen finner du her.