Dissenskjennelse fra Borgarting om rettslig interesse skal opp i Høyesterett

Etter mange års tautrekking og tilpasning til nyere praksis fra EMD, ble den mest kontroversielle delen av e-tjenesteloven vedtatt i 2023. Den gir etterretningstjenesten hjemmel til såkalt bulk-lagring av datatrafikk som krysser Norges grenser, for å beskytte Norge mot eksterne trusler.

De innbakte rettsikkerhetsgarantiene knytter seg i hovedsak til den etterfølgende bruken av disse dataene. Problemet er at man ved å lagre all trafikk som krysser grensen, gjennom fiberkabler, i praksis også vil lagre kommunikasjon mellom norske borgere i Norge. Dette fordi internettets serverstruktur like gjerne sender din epost, som kanskje bare skal til nabokontoret, via utlandet.

Loven pålegger derfor e-tjenesten å «gjennom utvalg og filtrering søke å hindre lagring (...) av metadata om kommunikasjon mellom avsender og mottaker som begge befinner seg i Norge.»

Vil ha fastsettelsesdom

Stiftelsen Tinius, som eier blant annet VG og Aftenposten, krever fastsettelsesdom på at hjemmelen ikke holder opp mot blant annet kildevernet i EMK, og at e-tjenesten ikke har rett til å «innhente, lagre og behandle elektronisk kommunikasjon innhentet i bulk ved midtpunktinnhenting og endepunktinnhenting». Med midtpunkt menes typisk data som er innom landets grenser på vei til et annet sted, og med endepunkt menes typisk en konkret PC eller telefon.

Det sentrale er at e-tjenesten bare har adgang til å etterforske utenlandske interesser. Staten har ment at kravet må avvises på manglende rettslig interesse, ettersom ingen av saksøkerne er berørt av slike innhentingsmetoder – som nordmenn de ikke er objekter for e-tjenestens etterretning. Stiftelsen Tinius har svart at de ikke kan vite om de er gjenstand for datasnoking, ettersom alt e-tjenesten gjør er hemmelig.

– Eneste måten

Tingretten ga staten medhold, og avviste søksmålet. Borgarting kom til motsatt resultatet, under dissens, og skrev:

«Det sentrale for denne vurderingen er at det på grunn av etterretningsvirksomhetens hemmelige karakter i praksis ikke er mulig å prøve lovens bestemmelser knyttet til konkrete beslutninger, samtidig som det må legges til grunn at det løpende treffes og gjennomføres beslutninger om bruk av de aktuelle metodene. Dersom et søksmål av generell karakter ikke tillates, vil muligheten for rettslig prøving av reglene være avskåret. Muligheten for at en person som er direkte berørt, oppdager overvåkningen, må anses for å være så liten at det i praksis må ses bort fra at spørsmålet kan komme opp i et mer konkret søksmål fra en person som er direkte berørt. Av samme grunn må rettsspørsmålet anses for egnet til å prøve i en generell form. Søksmålet reiser uavklarte rettsspørsmål av prinsipiell rekkevidde, og det er i praksis ikke mulig å få saken bedre belyst ved at den fremmes i en mer generell form.»

Mindretallet var ikke enig i dette, og fremholdt at tapping av kommunikasjon mellom norske brukere i Norge «vil være i direkte i strid» med lovens ordlyd:

«Mindretallet er enig med staten i at hvorvidt E-tjenesten (i fremtiden) faktisk vil holde seg innenfor grensene i sin virksomhet slik staten mener loven er å forstå, må kontrolleres av EOS-utvalget. Dette kan ikke prøves i et abstrakt søksmål anlagt av de ankende parter i dag.»

– Vår klient mener at lagmannsrettens begrunnelse og resultat er korrekt. På grunn av denne typen overvåkingsmetoders natur, der de potensielt kan ramme mange personers kommunikasjon – også kommunikasjon mellom journalister og deres kilder – men foregår i skjul og uten mulighet for den enkelte å påvise det og prøve det for domstolene, er en slik abstrakt prøving den eneste måten å få domstolenes vurdering av om metoden er innrammet av de rettssikkerhetsgarantier som Grunnloven og EMK krever, sier Jon Wessel-Aas, som representerer stiftelsen.

Staten representeres av Ida Thue fra Regjeringsadvokaten.